精彩回顾| 三地工商执法动态评析之医药医疗、汽车汽配行业共性问题探讨

本期精彩回顾

工商一线执法官员认为，LCOUNCIL将三地一线执法人员汇聚一堂，为企业同行分享认定标准以及问题的辨析，是因为在实务中，初见一个法条、一个法律概念时，每个人会出现不同的认知标准。

这一问题的根源其实是法律解释的偏差，不光是企业法务会出现这类矛盾，执法人员以及办案机构也是如此，不同的人对同一个问题有不同的认识和看法，当你在一个问题上止步不前的时候，只有通过交流与分享，才能得到前进。

LCOUNCIL会员企业同行就商业贿赂、虚假宣传以及有奖销售行为中相关企业共性问题进行了会议间互动时的反馈，执法官员就如何准确把握《反不正当竞争法》内涵和外延、地方立法中需要注意哪些事项等问题进行了逐一实务案例解答，帮助企业深刻且形象的理解各地工商行政执法思路。

本期现场同行问题

医药医疗行业

▌ 同行问题：

目前许多医药公司都有合规团队，会有合规的培训，其中发票的核实、现场活动的核实，核实会考虑到成本问题。

那么在不能确定每个活动都进行合规调查的情况下，员工职责内的行为被认为公司行为是绝对化的还是说需要有一定的证据要求，是否要确认公司是否知情？第二个问题关于公司的教育活动，调查活动是否对此进行一些保护，豁免或者是能够降低一些情节或是减少处罚力度？

现场官员回复：

按照现行法律法规的规定，已经非常明确表示，只要是公司员工在职责范围内的情况，他推销公司的产品，那他的商业互动手段，会定义为是经营者的行为。现行的法律就是这么规定的，办案机构只能按照现有的法律法规进行规制，去处理。至于以后是否会出现调整，会不会出台更详细的规定，可能会去考量一下这个公司主观上有没有故意、明知或者应知把这些写到条款当中去。

目前因为没有规定，那么只能按照现有的法律规范去操作。当然行政单位去考量公司是否存在所谓的明知或者应知，主观上是否有过错，这个是难度太大了，在行政角度上也不建议这么做，专业会把案件复杂化。

行政处罚还有效率问题，所以这么规制，是证据要求，证据规则有别于民事法律关系，又有别于刑事法律关系。刑事法律关系的证据规格要求是最高的，是排出一切合理怀疑；那民事法律关系是最低的，证据规格要求并不高，甚至按照社会一般判断就可以，那么行政的法律关系的证据规格刚好在中间，只要基本事实构成，能够符合法条所列的这些构成要件，基本上就可以了。

▌ 同行问题：那在定量上，在实际的惩罚上会不会稍微少一点。

现场官员回复：

国家总局，包括省局、市局都会出台内部的自由裁量的要求和标准，当然有从轻，什么是从轻，哪些属于从轻的，哪些属于从重哪些还可以减轻的，这些大体上还是依照行政处罚法上的一些相关规定。比如说主动改正错误，及时地消除危害后果等等。

▌ 同行问题：

在汽车经销领域，主要从事两种方面的代理，一个保险公司，另外一个是金融公司主办汽车消费贷款，在实务经营中几乎视以上两者为同等的代理的关系。

但是在工商监管时，对待这两者的态度截然相反，在保险代理中，保险公司有经营代理的许可，在保监有登记，所以通常代理费没有受到很多的质疑。那么另外一种关系，金融公司代理的汽车消费贷款，在各地都多次地受到过质疑。

比如说质疑没有提供相应的劳动，只提供了交易机会，被认为是商业贿赂。对于这两种业务，付出的劳动几乎是等同的，那么如何解答被质疑的这个疑惑？

现场官员回复：

这个疑惑在实践当中确实是这么操作的，特别是原来一开始所谓的保险公司给付保险费的返还，后来规定办理保险经业代理。保险经业代理虽然取得合法资格，但是收取保险费的返还比率一定要符合国家的要求和标准，超出部分仍然会视同于商业贿赂。

比如说在某些航空公司会出现比较多，最早以前航空公司都有保险资格代理证，当时国家允许是返还八个点，但是一般航空公司可能会返还12个点、13个点，国家总局认为超出的部分属于商业贿赂。那么金融在现阶段趋的实践过程当中也被如此理解，因为他对于消费者宣传时，往往宣传为无息贷款，但实际上是要缴纳各种各样费用的。

汽车汽配行业

▌ 同行问题：

关于汽车使用权的问题，在1999年的时候，北京工商局是在国家工商总局询问过这个问题的，也有很明确的一个答复，比如汽车价格超过5千，就已经满足了工商总局答复里面的说法，其实是被禁止的一种汽车有奖销售行为。

但是中国的语言文字有一定的丰富性，在百度看这个条款，是行为构成不正当竞争。那么竞争者以价格超过5千元的物品的使用权作为奖励，这类事件发生在全国有不同的理解，这是否是因为全国的经济发展水平不一样，所以工商对于一些问题的看法有地区差异？那么按照物品本身是不是价值超过五千元，如何定义是不是被禁止的有奖销售行为？

现场官员回复：

个案的情况非常地复杂，包括现在行政体系的改革，各种各样的因素非常多。今后会怎样发展不得而知，办案机构在发现这个违法行为的时候，只能按照当前的法条去办。

当时设置五千元，会影响消费者的购买心理，就是投机心理会比较更强一点，就不会再去看商品是否是有价值的，但现在也许五千元不可能造成影响了，这个具体标准到底多少呢，没有定下来之前只能按照五千元来执法。法律怎么规定，就怎么去执行。

▌ 同行问题：

在明确的法律规定的情况之下，必须严格的遵守，但是如果说语言本身的丰富性导致理解可能有不同的时候，是不是可以进行更加合理的按照经济背景、商业模式等来考量。

现场官员回复：

争议发生了之后，对行政解释该怎么理解，法条已经到了行政解释了，这个时候该怎么理解。需要司法能力，比如同一个省的法院对这个事件是什么看法，因为行政行为最终还是要经过法院的司法的裁判来进行规定的，当然也会参考案例。省局和国家局会定期不定期发表一些案例，这些案例具有指导性。合理的诉求一定要有依据，有依据就没问题，没有依据的情况下比较难沟通。

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